Ni la pandemia le da respiro a América Latina

Latinoamérica, epicentro actual de la crisis sanitaria mundial, sigue siendo una presa deseada para los inversores extranjeros. En los últimos meses, en plena época de estragos pandémicos, cinco países del continente sufrieron severas amenazas de las multinacionales. Estas se apoyan en el régimen mundial vigente que protege las inversiones extranjeras por sobre los intereses nacionales. Otras naciones arriesgan futuras presiones y demandas en tribunales de arbitraje.

El blanco: Perú, México, Argentina, Bolivia y Guatemala. Las armas:  amenazas o demandas ante tribunales internacionales de arbitraje ante medidas tomadas durante la pandemia. O bien, simplemente, oídos sordos ante la solicitud de los Estados de posponer arbitrajes en curso. El objetivo: evitar a las transnacionales cualquier posible pérdida de ganancias a causa de la crisis actual. Síntesis del Estudio de 20 páginas “Haciendo malabares. América Latina entre la crisis de la pandemia y el arbitraje de inversiones” ( https://longreads.tni.org/es/isds-covid19-alc )  que acaba de publicar el TNI (Transnational Institute), centro de investigación e incidencia política con sede en Ámsterdam, Holanda.

América Latina y el Caribe pagan el precio de haber firmado, en las últimas décadas, 470 tratados de comercio y protección de inversiones. De los cuales se han originado 282 demandas -en todo caso conocidas públicamente- de inversores extranjeros contra Estados, resueltas en tribunales de arbitraje internacional.  La gran mayoría de las sentencias favorecieron a las empresas trasnacionales con un costo de 31.000 millones de dólares estadounidenses, cifra astronómica que los Estados debieron desembolsar. Más inabordable aún, el monto que reclaman los inversores en las demandas pendientes cuyas cifras se conocen y que ascienden a 40.000 millones de dólares.

“Los tratados de protección de inversiones ya no se consideran remedios de último recurso, sino herramientas importantes en el arsenal de los inversores”, señala un documento de la Oficina inglesa de Abogados Simmons and Simmons citado por las investigadoras Cecilia Olivet y Bettina Müller, autoras del estudio del TNI.

La guerra de los peajes

Perú fue la primera nación en el mundo en recibir amenazas por medidas tomadas durante la pandemia. En abril del 2020, el Congreso aprobó una Ley que suspendía el cobro de peajes durante la emergencia para facilitar la circulación de personas y mercancías. Varias concesionarias que administran el pago del uso de rutas anticiparon la intención de llevar la medida a un arbitraje internacional. La presión surtió efecto. El ejecutivo trasandino abrió en junio un proceso de inconstitucionalidad de dicha ley ante el temor certero frente a las sanciones que podrían producir las denuncias si se presentaran ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), organismo del Banco Mundial.

Debilitar el control soberano de la energía

Las amenazas contra México se dieron a partir de decisiones que su gobierno tomó en el terreno energético como consecuencia de la pandemia. Suspendió, para asegurar ahorros y controlar el mercado energético nacional, la entrada en operación de plantas de energía renovables, ligadas a multinacionales energéticas europeas que cuentan contratos leoninos. Entre estas empresas, las españolas Iberdrola, Naturgy o Acciona, la italiana Enel y la francesa Engie.

Tal como lo confirma el Estudio del Transnational Institute, algunas de las empresas españolas *afectadas* ya comenzaron a preparar demandas de arbitraje contra  México. Así mismo, empresas canadienses, insinuaron que las medidas del gobierno azteca podrían violar el TLCAN 2.0.  Bufetes de abogados especializados -como DLA Piper o Crowell & Moring- ofrecieron sus servicios a las empresas “perjudicadas”.

La deuda eterna

A Argentina las últimas amenazas le cayeron por su deuda externa. El Centro de investigación holandés recuerda que el 22 de mayo, en medio de la pandemia, el país sudamericano no pudo pagar parte de su deuda pública con un grupo de bonistas internacionales, entre ellos BlackRock -la empresa estadounidense de gestión de inversiones más grande del mundo. Esto se produjo en medio de la negociación de toda su deuda externa heredada del Gobierno anterior y que asciende, según cifras del TNI, a 66 mil millones de dólares.

El Transnational Institute lanza la hipótesis que las presiones de diferente tipo, entre ellas de parte del Bufete de Abogados White & Case – que asesora a los tenedores de bonos argentinos liderados por BlackRock- pudo haber tenido un impacto en el precio final de negociación. El 17 de junio dicho Bufete había publicado un comunicado donde expresaba que “nuestro Grupo está considerando todos los derechos y recursos legales disponibles”. Entre las posibilidades de recursos legales está la de iniciar una demanda de arbitraje de inversiones.

Como recuerda el TNI, “White & Case no es un estudio jurídico más”. Forma parte de la élite de grupos especializados en arbitraje de inversiones, habiendo participado en por lo menos 73 casos inversor-Estado llevados adelante en el CIADI.

Pero aún más relevante, enfatiza el centro de estudios, es el hecho que White & Case fue el bufete que representó a 60.000 tenedores de bonos italianos que demandaron a la Argentina (el caso Abaclat) en 2007 al no aceptar la reestructuración de la deuda después de la crisis del 2001. Esta oficina legal aseguró en 2016 un pago de 1.350 millones de dólares para esos 60.000 bonistas.

Ninguna tregua

A pesar del pedido expreso de Bolivia para que se suspendan, dadas las consecuencias de la pandemia en su debilitada economía, las demandas de empresas privadas en tribunales arbitrales, la negativa fue la única respuesta.

Según José María Cabrera, actual Procurador General del país andino, los cuatro juicios de arbitraje internacional representan más de 3 mil millones de dólares. Se solicitó una suspensión en dos de ellos en el sector minero. Uno, con la multinacional suiza Glencore y el otro con el inversor estadounidense Julio Miguel Orlandini Agreda. Las dos solicitudes fueron denegadas por el ente arbitral.

Guatemala, que argumentó el estado de calamidad nacional producto del COVID-19, solicitó la suspensión de un laudo arbitral favorable a la empresa estadounidense TECO, representada por los abogados White & Case, de un valor de 21 millones de dólares. Integrando los intereses, la suma que debe pagar el país centroamericano es del orden de 36,5 millones de dólares. Para Guatemala, entre los países más empobrecidos del continente y con un sistema hospitalario ya colapsado, ese monto le representaría la posibilidad de instalar 108.000 camas extras para pacientes afectados por el coronavirus. O aumentar en un cuarto el presupuesto especial destinado para hacer frente a la pandemia. Un juez del Distrito de Columbia, Estados Unidos, rechazó tal solicitud.

Futuro aún más preocupante

Los cinco países mencionados en la investigación del TNI no son más que ejemplos. La tendencia se perfila más peligrosa y global. Muchos grupos de abogados al servicio de las transnacionales vienen especulando desde el inicio mismo de la pandemia, con nuevas demandas.

El bufete Ropes & Gray, por ejemplo. opina que «para las empresas con inversiones extranjeras, los acuerdos de inversión podrían ser un instrumento poderoso para recuperar o prevenir las pérdidas resultantes de las medidas gubernamentales relacionadas con el COVID-19».

En decenas de comunicaciones a sus clientes corporativos, los abogados de las empresas identifican medidas tomadas por los gobiernos que podrían originar demandas invocando las amplias protecciones que establecen los acuerdos de inversiones vigentes.

Por ejemplo, Colombia, Honduras, Paraguay y Argentina han tomado medidas durante la crisis que proveen apoyo directo a los usuarios de agua, tales como suspender la desconexión del servicio por falta de pago. El grupo notarial Hogan Lovells advirtió que esas medidas “podrían alentar a los inversores extranjeros a recurrir a las protecciones que figuran en los tratados de inversión”.

Por su parte, Chile y Ecuador han facilitado la emisión de licencias obligatorias que buscan evitar que las patentes sobre medicamentos y equipos puedan ser monopolizados por una empresa. Sin embargo, los abogados de arbitraje en materia de inversiones consideran que las medidas de los “gobiernos (…) de obligar a los fabricantes a que vendan medicamentos a precios muy reducidos o de quedarse con la propiedad intelectual o difundirla a terceros sin permiso” constituyen una expropiación y podrían dar lugar a demandas en virtud de tratados de inversión, explica el Informe del Transnational Institute.

El futuro está abierto y el punto de ruptura no lejos. Muchas empresas jurídicas ven en la situación de pandemia -como contraofensiva contra medidas sociales tomadas por los gobiernos- la posibilidad de salvar los platos rotos y recuperar inversiones para sus defendidos y ganancias para ellos mismos con el mecanismo de las demandas arbitrales.

También es cierto, que la “voracidad” de las transnacionales y sus asesores jurídicos en época de crisis sanitaria está llegando a un extremo tal que podría poner en cuestión, de cara al futuro, la aceptación de los Estados de esos mecanismos perversos en los acuerdos internacionales.  Si gobiernos-Estados confrontaran esas presiones estarían escuchando a importantes actores de la sociedad civil internacional que impulsan el desconocimiento del arbitraje y la anulación de estos mecanismos coercitivos en el futuro.

“Para cambiar se necesita voluntad política” Sergio Ferrari La politicóloga alemana Bettina Müller que reside en Berlín desde 2019 -luego de trabajar cuatro años en Argentina-, es investigadora de comercio e inversiones en el Transnational Institute y co-autora del estudio de referencia. P: ¿Podría ponderar el impacto negativo de los cinco casos presentados en el Estudio, en cuanto a consecuencias más graves para una mayor cantidad de personas, especialmente de bajos recursos? Bettina Müller: Si juzgamos los efectos directos, el caso de Guatemala, que fue obligada a desembolsar más de 36 millones de USD en medio de la pandemia, es muy grave, porque es una suma concreta y muy alta de dinero que luego le falta al país para invertir, por ejemplo, en salud pública. De las amenazas de demanda, la de Perú, probablemente, es la más grave, porque de hecho surgió efecto. El gobierno tuvo que retroceder con la medida y algunas empresas ya están cobrando de nuevo, los peajes. Aquí la amenaza tuvo un efecto directo. En cuanto a Bolivia, el hecho que los árbitros no hayan aceptado postponer el caso, quizás no tenga efectos inmediatos. Pero, a mediano y largo plazo puede costarle millones al país. P: Según vuestro Estudio parecería que los bufetes de abogados al servicio de las transnacionales tienen un ensañamiento particular contra América Latina y el Caribe… BM: No es específicamente con un continente. Los inversores no quieren perder nunca, en ninguna parte del mundo. Otras regiones del sur global sufren demandas, en especial África que se confronta a un boom de demandas en los últimos años. Con respecto a América Latina y el Caribe, observo diversos elementos. La región ha firmado 470 tratados de protección de inversión y comercio y habilitan demandas de arbitraje. Un nivel relativamente alto de inversión extranjera directa. Una gran parte de la cual va al sector de explotación de recursos naturales, sobre todo minería e hidrocarburos. Quienes invierten en estos sectores son empresas estadunidenses, canadienses o europeas y están protegidas por tratados de inversión. Muchas de las demandas se centran en este ramo, en respuesta a la decisión de algunos países de reestructurar sus economías y retomar el control sobre sus recursos naturales. O proteger el medio ambiente cuando estos proyectos de explotación no respetan normal medioambientales. P: ¿Ante este mecanismo casi diabólico no hay escapatoria por parte de los Estados? BM: No. Solo en algunos pocos tratados existe una cláusula que define que el Estado tiene que dar su acuerdo a ser demandando cuando le llega la notificación, o sea ahí decide, caso por caso, si acepta la demanda o no. Pero es solo el 1% de los tratados que tiene una cláusula así y en el caso de los países latinoamericanos esa cláusula es inexistente. En la mayoría de los acuerdos, al firmarlos, el Estado acepta, sin más, la posibilidad de ser demandado. P: Pero hay antecedentes de Estados que patearon el tablero… BM: Efectivamente, lo que es importante es la voluntad política. Ecuador denunció la totalidad de sus acuerdos hasta 2017, luego que una Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en Materia de Inversiones (Caitisa),haya sacado a la luz los efectos negativos de esos tratados para el país. Otros ejemplos de países que han denunciado sus TBI son Bolivia, Sudáfrica, Indonesia, India, Tanzania, e incluso Italia. Recientemente todos los países de la Unión Europea decidieron denunciar de manera conjunta los Tratados de Protección intracomunitarios. Ahora bien, hay una cláusula en los tratados la denominada “sunset clause”, (o de supervivencia), que establece que, si un país decide unilateralmente terminar un acuerdo, el mismo sigue vigente entre 10 y 20 años más, dependiendo lo que definieron los países al firmar el tratado. Quiere decir, no es automático que cuando un país denuncie sus tratados, ya no hay más posibilidad de que inversores lo demanden.